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242 F. 3d 325 - Comissão de Valores Mobiliários v. Forex Asset Management Llc et al.
242 F3d 325 Securities and Exchange Commission v. Forex Asset Management Llc et al.
242 F.3d 325 (5º Cir. 2001)
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS E EXECUÇÃO, Protestante,
FOREX ASSET MANAGEMENT LLC, Etc; ET AL, réus.
MICHAEL WHITBECK; DONNA WHITBECK, Movants - Recorrentes,
DAN R. WALLER, Receptor, apelido.
TRIBUNAL DE APELOS DOS ESTADOS UNIDOS, QUINTO CIRCUITO.
26 de fevereiro de 2001.
Recurso do Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Norte do Texas.
Antes de WIENER, BARKSDALE, e EMILIO M. GARZA, juízes de circuito.
EMILIO M. GARZA, juiz de circuito:
Michael e Donna Whitbeck ("The Whitbecks") apelam ao pedido do tribunal distrital que aprova a decisão de Dan R. Waller ("Receiver"), o destinatário designado para supervisionar os ativos relacionados à Forex Asset Management, L. L.C. ("Forex"), para distribuir os ativos do Forex em uma base pro rata. Nós afirmamos.
* O Whitbecks soube de uma oportunidade de investimento em moeda estrangeira com o Forex através de um infomercial de rádio dado pelo Kosova, o indivíduo que alegadamente controla o Forex. Posteriormente, Whitbeck participou de um seminário sobre oportunidades de investimento com Forex e escreveu um cheque para Forex por US $ 100.000. Vários meses depois, depois de receber declarações que refletiam um retorno lucrativo sobre o investimento de US $ 100.000, Whitbeck participou de outro seminário. Após o seminário, os Whitbecks decidiram investir dinheiro adicional, e eles tiraram um empréstimo de US $ 800.000 para fazê-lo. Os Whitbecks então escreveram um cheque para o Forex por US $ 800.000, o que eles deram ao Kosova. Kosova informou os Whitbeck que seus fundos seriam colocados em uma conta separada para investir o dinheiro de forma mais agressiva.
A Kosova depositou o cheque de $ 800,000 da Whitbecks em uma conta detida pela FAM Preferred Trading Corporation ("FAM Preferred") no NationsBank.1 Os registros que documentam as transações da conta preferida da FAM mostram apenas um depósito, especificamente o cheque Whitbecks $ 800,000.
Além da conta no NationsBank, a FAM Preferred também manteve uma conta de corretagem com Rosenthal Collins Group, L. P. ("Rosenthal"). Depois de depositar os US $ 800.000 na conta FAM Preferred, o Kosova transferiu US $ 750.000 para a conta Rosenthal. Os $ 750,000 depositados na conta Rosenthal foram o único depósito efetuado nessa conta. Os Whitbecks afirmaram que os únicos outros levantamentos da conta do NationsBank deveriam cobrir o custo das taxas de transferência bancária e um cheque de US $ 8.500 para si.
Depois que os Whitbecks investiram US $ 900.000 com Forex, a Securities and Exchange Commission ("SEC") apresentou uma queixa contra o Kosova e o Forex por alegadamente se envolver em um esquema para defraudar investidores. Como conseqüência da reclamação da SEC, os ativos da Forex, do Kosova e das entidades de propriedade e controle do Kosova foram congelados e um destinatário foi nomeado.2 Os Whitbecks não foram nomeados como partes no processo entre a SEC, o Forex eo Kosova, nem se mudaram para intervir de acordo com a Norma Federal de Processo Civil 24.
O Receptor designado para gerenciar os ativos do Forex-Kosova determinou que o programa Forex havia acumulado aproximadamente US $ 2,5 milhões de endividamento e retido aproximadamente $ 1.150.000 em ativos.3 Após a análise das dívidas devidas e o cálculo do valor dos ativos remanescentes, o Receptor determinou que os ativos devem ser distribuídos numa base pro rata, a fim de tratar os credores igualmente porque nenhum dos credores tinha uma "reivindicação segura [...] [ou] preferência legal". De acordo com o plano, cada investidor "compartilharia a distribuição com base na porcentagem de perda, conforme medida em relação às perdas de todos os requerentes não pagos".
Antes de aprovar o plano de distribuição do Receiver, o tribunal do distrito procurou objeções ao plano, para o qual recebeu dois, um dos quais era do Whitbecks. De acordo com o plano de liquidação judicial, o investimento de $ 800,000 da Whitbecks deve ser tratado de forma idêntica aos outros fundos de investimento Forex. Isso ocorreu porque o Receptor determinou que os US $ 800.000, enquanto colocados em uma conta separada, eram simplesmente outro investimento no programa Forex em moeda estrangeira e, portanto, deveriam ser analisados de forma semelhante às contribuições dos outros investidores. Para apoiar sua posição, o Receptor observou que os Whitbecks escreveram seus cheques de $ 800,000 e $ 100,000 para Forex. Portanto, o investimento da Whitbecks com o Forex foi calculado em US $ 900.000, dos quais foram devidos US $ 878.000.4 Por terem devido US $ 878.000, em uma distribuição proporcional, receberiam 33,09 por cento dos ativos remanescentes.
Os Whitbecks, no entanto, argumentaram que, devido ao seu cheque de US $ 800,000 em uma conta segregada, eles deveriam receber todos os fundos que permaneceram nas contas FAM Preferred e Rosenthal. O Whitbecks, no entanto, afirmou que algo diferente de uma distribuição proporcional deve ser realizado em relação ao investimento inicial de US $ 100.000, já que estes fundos foram combinados com outros fundos de investidores da Forex.
Depois de considerar as objeções de Whitbecks, o tribunal distrital afirmou o plano porque determinou que o "Plano do Receptor fornece [os] meios mais equitativos para enfrentar todos os danos da vítima [,] ... [e] os Whitbecks [fizeram] não está presente [] quaisquer fatos que elevariam suas reivindicações acima das dos outros investidores ". O tribunal observou ainda que foi concedido "um amplo poder de apreciação na supervisão de uma liquidação de capital ..." [e que poderia] aprovar um plano, desde que [fosse] justo e equitativo ".
O Whitbecks apela ao pedido do tribunal distrital que aprova o plano de distribuição do Receiver. Antes de analisar os méritos do apelo de Whitbecks, existem duas questões limiares que exigem nossa atenção. Primeiro, devemos determinar se os Whitbecks têm legitimidade para interpor este recurso. Embora as partes não tenham levantado esta questão, podemos levantar a sua sponte. Veja Lang v. French, 154 F.3d 217, 222 n.28 (5º Cir. 1998) (reafirmando o princípio de que as questões relativas à posição pode ser "levantadas por um tribunal de apelação sua sponte"). Nossa preocupação com a posição de Whitbecks decorre do fato de que os Whitbecks não foram nomeados como partes na queixa da SEC, nem tentaram intervir de acordo com a Regra 24. Como o Supremo Tribunal declarou em Marino c. Ortiz, 484 US 301 , 304,108 S. Ct. 586, 588, 98 L. Ed.2d. 629 (1988), "[t] ele regra que apenas as partes em um processo, ou aqueles que se tornam partes adequadas, podem apelar, uma sentença adversa está bem resolvida".
Embora exista uma regra geral de que não partes em um processo não tenham legitimidade para recorrer, anteriormente declaramos que existem exceções. Por exemplo, em Castillo c. Cameron County, Texas, 238 F.3d 339 (5º Cir. 5 de janeiro de 2001), onde nos pediram para determinar se o Texas estava de pé para buscar uma revisão de uma série de injunções depois que era demitido do processo subjacente, reafirmamos o princípio de que "" [o] decreto afeta os interesses de [um terceiro], ele geralmente é permitido apelar. "" Id. em 349, citando os Estados Unidos v. Chagra v. San Antonio Light Div. de Hearst Corp., 701 F.2d 354, 358-59 (5º Cir. 1983); veja também In Re Beef Indus. Litigância antitruste, 589 F.2d 786, 788 (5º Cir. 1979) (afirmando que "[o] Fifth Circuit foi indulgente ao ouvir os recursos de não partes").
Além disso, em Castillo enfatizamos que este Circuito aplica um teste de três partes ao decidir se um não-parte pode recorrer. Nós perguntamos "se" a não-parte [y] realmente participou nos procedimentos abaixo, as ações pesam a favor da audiência e a não participação [e] ha [s] uma participação pessoal no resultado ". '" Identidade. (citações omitidas). Além disso, citamos favoravelmente um caso do nosso circuito irmão Commodity Futures Trading Comm'n v. Topworth Int'l, Ltd., 205 F.3d 1107, 1113 (9º Cir. 1999), no qual o tribunal concluiu que um não O credor particular que se opôs a um plano proposto de distribuição de caducidade estava de pé porque tinha um interesse legítimo no processo e participou adequadamente no processo mediante a apresentação oportuna de seu pedido, a apresentação de objeções e a participação na audiência sobre o pedido. Além disso, em Castillo, reafirmamos a afirmação que fizemos em Chagra de que "[n] os credores do partido que reivindicam direitos em processos judiciais podem apelar ordens que afetem seus legítimos interesses". Id., Citando Chagra, 701 F.2d às 358-59.
Para determinar se o apelo de Whitbecks é adequado, aplicamos nosso teste de três partes. Em primeiro lugar, de acordo com o primeiro exemplo do teste, achamos que os Whitbecks participaram dos procedimentos no tribunal distrital na medida em que seus interesses estavam envolvidos. A participação de Whitbeck é demonstrada por três ações: (1) sua apresentação de um aviso de que eles eram uma parte interessada; (2) movendo-se para um volume de negócios dos ativos na conta FAM Preferred e respondendo à resposta do Receptor ao seu pedido de renovação; e (3) sua apresentação de uma objeção ao plano de distribuição proposto pelo Receptor.
Em segundo lugar, as ações pesam a favor da audiência, porque o pedido de distribuição afeta substancialmente os interesses de Whitbeck e o tribunal distrital solicitou objeções ao pedido de distribuição. Além disso, ao contrário de outros casos em que se considerou que não existe, ouvir o apelo de Whitbecks não frustrará outro princípio legal. Ver Searcy v. Philips Elecs. N. Am. Corp., 117 F.3d 154, 156 (5º Cir. 1997) (observando que aplicamos mais estritamente a regra de que não partes podem não recorrer no contexto de ação coletiva porque, de outra forma, "pode frustrar o mecanismo da Regra 23" ), citando Walker v. City of Mesquite, 858 F.2d 1071, 1074 (5º Cir. 1988) (afirmando que os alunos da classe não devem procurar intervir se desejem recorrer de uma decisão sobre a classe, porque ouvir um apelo por uma uma parte não formada que não interveio "resultaria na frustração do propósito por trás do litígio de classe").
Em terceiro lugar, achamos que os Whitbecks têm uma participação pessoal no resultado do plano de distribuição porque o método pelo qual os fundos são distribuídos, especificamente se os fundos colocados na conta preferencial da FAM são distribuídos pro rata ou dados exclusivamente para os Whitbecks altera substancialmente o montante atribuído aos Whitbecks ao abrigo do plano de distribuição.
Por conseguinte, enquanto os Whitbecks não eram partes do processo nem tentaram intervir, achamos que eles têm legitimidade para recorrer porque cumpriram o nosso teste de três partes para não ser parte. Advertimos, no entanto, que esta decisão não indica que as partes receberão um passe grátis para evitar o cumprimento das regras de intervenção.5.
A segunda questão limiar com a qual somos apresentados é se podemos exercer adequadamente a jurisdição sobre este recurso, porque é uma "decisão final sob 28 USC 1291, [uma] decisão interlocutória sob 28 USC 1292, [um] julgamento não final certificado como final sob [] Fed. R. Civ. P. 54 (b), ou alguma outra ordem ou julgamento não-final a que se aplica uma exceção ". Veja Briargrove Shopping Ctr. Joint Venture v. Pilgrim Enter., Inc., 170 F.3d 536, 538 (5º Cir. 1999).
Os Whitbecks afirmam que este é um apelo de uma ordem final, e, portanto, temos jurisdição sob 28 U. S.C. 1291. Não concordamos com os Whitbecks de que o pedido do tribunal distrital é uma ordem final, porque não "encerra o litígio sobre o mérito [] deixando nada para o tribunal fazer, mas executa o julgamento". em 538-39. Em vez disso, a decisão é apenas uma parte do litígio geral da SEC. Consequentemente, devemos determinar se existe outra fonte de jurisdição para ouvir o recurso.
Acreditamos que a doutrina da ordem colateral fornece a autoridade para rever o pedido em apelação.6 Um pedido é apelável em virtude da doutrina da ordem colateral se "cair [s] [na] classe pequena [de decisões] que finalmente determina reivindicações de direito separável e de garantia de direitos reivindicados na ação, muito importante para ser negado a revisão e muito independente da própria causa exigir que a consideração de apelação seja adiada até que todo o processo seja julgado ". Cohen v. Beneficial Indus. Loan Corp., 337 U. S. 541, 546, 69 S. Ct. 1221, 1225-26, 93 L. Ed.1528 (1949).
Para determinar se um pedido se enquadra na classe de decisões discutidas em Cohen, o pedido deve atender a cada um dos seguintes três requisitos: "[deve] determinar conclusivamente a questão em disputa, resolver uma questão importante completamente separada dos méritos de a ação e ser efetivamente irrelevantes em recurso de um julgamento final. "Dardar v. Lafourche Realty Co., Inc., 849 F.2d 955, 957 (5º Cir. 1988), citando Coopers & amp; Lybrand v. Livesay, 437 U. S. 463, 468, 98 S. Ct. 2454, 2458, 57 L. Ed.2d. 351 (1978).
A decisão do tribunal distrital de aprovar o plano de distribuição do Receptor cabe dentro dos limites da doutrina da ordem colateral. Primeiro, determina de forma conclusiva a forma como os ativos da administração judicial devem ser distribuídos. Em segundo lugar, resolve uma questão importante em relação à distribuição dos ativos, que é distinto do mérito da queixa da SEC contra o Forex e o Kosova. Em terceiro lugar, é efetivamente irrelevante em recurso porque os ativos da liquidação judicial serão distribuídos e provavelmente irrecuperáveis, muito antes da ação movida pela SEC estar sujeita a revisão de recurso. Portanto, porque este caso atende aos requisitos da doutrina da ordem colateral, mantemos a jurisdição para ouvir o apelo de Whitbecks.
Voltando ao mérito do apelo de Whitbecks, analisamos a decisão do tribunal distrital de aprovar o plano de distribuição do Receiver por abuso de discrição porque o tribunal distrital estava "agindo de acordo com seus poderes equitativos inerentes" quando aprovou o plano. Estados Unidos v. Durham, 86 F.3d 70, 72 (5º Cir. 1996) (observando que o padrão de abuso de discrição aplica-se quando um tribunal distrital está "impondo um remédio equitativo"). Além disso, "'[i] n modelando equidade decreta que o tribunal de primeira instância é investido com um poder discricionário amplo [,] [e] a revisão de apelação é correspondentemente limitada.'" Quenzer v. Estados Unidos, 19 F.3d 163, 165 (5th Cir 1993).
Tanto o tribunal distrital quanto o receptor confiam em Durham pela proposição de que uma distribuição proporcional era um remédio permissível e equitativo no presente caso. Em Durham, os réus estavam envolvidos em um "esquema para defraudar [os investidores] através de um empréstimo com taxa antecipada de financiamento de negócios". Durham, 86 F.3d aos 71. Embora a maioria dos fundos dos investidores tenha se dissipado no momento em que os ativos dos réus estavam congelados, aproximadamente US $ 83.000 estavam disponíveis para distribuição. Desse montante, quase todos os aproximadamente US $ 8,800 foram rastreados para sete dos treze investidores. Um dos investidores, Claremont, rastreou aproximadamente US $ 70.000 dos US $ 83.000. Apesar da evidência incontestável de que US $ 70.000 dos $ 83.000 foram rastreados para Claremont, o tribunal distrital determinou que o capital próprio exigia que o dinheiro fosse distribuído pro rata. Em apelação, confirmamos a decisão do tribunal de distrito, observando que "[i] n entrando em uma ordem de restituição, a adesão a princípios específicos eqüitativos, incluindo as regras relativas ao rastreamento," estão sujeitas à discrição equitativa do tribunal ". às 72 (citações omitidas). Embora reconheçamos que "o rastreamento teria sido permitido", mantivemos a decisão do tribunal distrital porque o tribunal considerou os cargos dos diversos investidores e, ao aplicar seu critério, determinou que permitir que Claremont rastreasse seus fundos se tornaria inequitativo. Identidade. aos 72-73.
Aplicando os princípios enunciados em Durham, o tribunal distrital neste caso não abusou do seu poder discricionário ao rejeitar o pedido da Whitbeck e determinando que era mais justo distribuir os ativos de Forex remanescentes proporcionalmente. O tribunal distrital considerou cuidadosamente os argumentos de Whitbeck e a posição das outras vítimas de fraude. Além disso, o tribunal distrital determinou que os fatos não apoiaram um remédio que elevaria a reivindicação de Whitbeck acima das outras vítimas e, portanto, determinou que uma distribuição proporcional proporcionaria um remédio justo e equitativo. Assim, o tribunal distrital "usou seu critério de forma lógica para dividir o dinheiro" e, portanto, não abusou de seu critério ao aprovar o plano. Identidade. em 73.
Os Whitbecks, no entanto, argumentam que o saldo remanescente nas contas preferenciais FAM, ou seja, US $ 777.372, não deve ser distribuído proporcionalmente porque o único depósito efetuado nessas contas foi o produto do investimento de US $ 800.000. Os Whitbecks proferem argumentos sob a lei federal de administração judicial, lei comum do Texas em matéria de fiança construtiva e lei de falência análoga para apoiar sua posição.
Primeiro, os Whitbecks afirmam que Durham é inaplicável porque envolveu o rastreamento, enquanto o presente caso não envolve rastreamento porque os fundos não foram misturados; Esta é uma distinção sem diferença. Em Durham e no presente caso, nos pediram que revisássemos a decisão de um tribunal distrital concedendo uma forma de alívio equitativo sobre outra. Embora possa ter sido permitido em Durham para que o tribunal distrital tenha rastreado os fundos e, embora possa ter sido permitido no caso em apreço, o tribunal distrital tenha atribuído todos os fundos separados ao Whitbeck, em nenhum dos casos foi o o tribunal distrital precisou escolher o remédio equitativo solicitado por Claremont ou Whitbeck. Em vez disso, em ambos os casos, o tribunal distrital, atuando como tribunal de equidade, tinha o critério para determinar o remédio mais equitativo. Não interferiremos com o exercício admissível de discrição de um tribunal distrital em recurso.
Apesar da decisão de Durham, os Whitbecks sugerem que a análise apropriada para o presente caso seja encontrada na decisão do quarto circuito em Anderson v. Stephens, 875 F.2d 76 (4º Cir. 1989). Em Anderson, o Quarto Circuito decidiu "a questão restrita de se era apropriado que o tribunal distrital determinasse que os cheques depositados em [uma] conta ... após a entrada de [a] [] ordem de congelamento deveriam ser incluídos no geral conta e distribuiu pro rata. " Identidade. em 78. O Quarto Circuito considerou que os fundos não deveriam ser distribuídos pro rata, mas que deveriam ser devolvidos aos investidores originais, porque "o objetivo da ordem de congelamento era parar toda atividade da [] conta" e , portanto, nada poderia ter sido adicionado à conta depois que foi congelado. Identidade. aos 80. Embora os Whitbecks argumentem que Anderson defende a proposição de que os fundos segregados não deveriam estar sujeitos a uma distribuição proporcional, achamos que a participação restrita do tribunal em Anderson para girar sobre o status das contas como congeladas e não a natureza segregada dos fundos. Portanto, o raciocínio aplicado em Anderson é inaplicável ao presente caso.
Os Whitbecks também afirmam que têm direito aos fundos preferenciais da FAM porque a FAM Preferred é uma entidade legal separada e, "quando um esquema de investimento fraudulento envolve mais de um programa de investimento, os investidores em cada programa têm direito a prioridade nos ativos de seus programa particular ". Os Whitbecks, no entanto, não levantaram esse argumento no tribunal distrital quando se opuseram ao plano de distribuição e, portanto, esse argumento é perdido. Veja Governor & amp; Co. do Banco da Escócia contra Maria S. J. MV, 211 F.3d 261, 265 n.3 (5º Cir. 2000) (observando que quando uma "reivindicação [não] apresentada no tribunal distrital, os [moventes] devem mostrar a existência de um erro simples que afetou seus direitos substanciais, e também deve persuadir-nos a exercer nosso poder discricionário para corrigi-lo "(citações omitidas).
Além disso, os Whitbecks argumentam que têm direito a uma confiança construtiva sobre o dinheiro nas contas preferenciais da FAM de acordo com a lei comum do Texas. Em Durham, no entanto, este Tribunal afirmou que, mesmo quando é permitido impor uma confiança construtiva, o tribunal distrital o faz "somente" onde a equidade e a justiça exigem. "Durham, 86 F.3d em 73, citando Rosenberg v. Collins, 624 F.2d 659, 663 (5º Cir. 1980). Os Whitbecks não mostraram que o tribunal distrital abusou do seu poder discricionário ao determinar que a equidade e a justiça exigiam um remédio diferente neste caso.
Os Whitbecks afirmam ainda que uma lei de falência análoga determina que têm direito a todos os ativos remanescentes nas contas preferenciais da FAM. Na medida em que este caso pode ser resolvido mediante a aplicação de Durham, que envolveu um tipo de distribuição similar ao apresentado neste caso, não precisamos contar com a lei de falências para este caso de não falência.
Finalmente, os Whitbecks afirmam que o tribunal distrital errou ao aprovar o plano de distribuição, na medida em que se propõe a deduzir as despesas da liquidação judicial de seus fundos nas contas preferenciais da FAM, uma vez que não se beneficiaram da liquidação judicial. Os Whitbecks não citam autoridade para este argumento e não demonstraram que o tribunal distrital abusou do seu poder discricionário ao aprovar um plano que deduziria as taxas e despesas do Receiver do total de ativos antes da distribuição. Por conseguinte, este argumento também falha.
Como achamos que o tribunal distrital não abusou do seu poder discricionário quando aprovou o plano do Receptor, nós AFIRMAÇÃO.
FAM Preferred é uma corporação separada da Forex.
No momento em que as contas estavam congeladas, havia US $ 27, 372 na conta NationsBank e US $ 750.000 na conta Rosenthal.
Embora o receptor identificasse 87 investidores, que haviam investido mais de quatro milhões de dólares, quarenta e cinco dos investidores já tinham devolvido seus investimentos.
O Receiver descobriu que US $ 22.000 dos US $ 800.000 foram devolvidos ao Whitbeck logo após o depósito.
Observamos que a concessão das partes no caso em apreço é contrária às decisões dos Terceiros e Sétimos Circuitos. Ver S. E.C. v. Black, 163 F.3d 188, 196 (3d Cir. 1998) (afirmando que "o Marino só exige que um tribunal negue um recurso de não partes que não obtiveram ou solicitaram o status de interveniente"); ver S. E.C. v. Wozniak, 33 F.3d 13, 14 (7º Cir. 1994) (afirmando que um não-partido que não intervém pode não apelar). No entanto, este caso apenas enfatiza a divisão do circuito que anteriormente existia com base em nossa análise da regra de não-festa em Castillo e nossos casos anteriores.
Porque achamos que temos jurisdição sob a doutrina da ordem colateral, não consideramos se 1292 (a) (2) também possui jurisdição.
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